法制日报｜转让地产公司股权即构成非法倒卖土地？！

近期连续数位当事人因转让公司股权被当地公安机关以非法转让乃至非法倒卖土地为由启动刑事程序并被采取强制措施。家属及律师专程慕名而来，相当程度上是因为笔者多年前承办过类似案件最终检察机关依法撤回了起诉。相关案件不仅辩护律师与公检法法庭内外的沟通乃至“交锋”构成案件依法处理的基础，媒体与学界的关注与支持也至关重要。

该案的基本案情为：

某地产公司股东L某某向朋友X某某借款1.46亿人民币购买该公司其他股东全部股权，同时约定了年20%的利息。L某某完成收购后，以年息40%的利率连本带息归还了借款。后因种种原因未能开发涉案地块，L某某便加价数千万元人民币将地产公司股权悉数转让给F某某。X某某主张是其委托L某某代为收购股份而非借款遂向公安机关举报L某某构成诈骗，因过于牵强公安机关未予立案；后又以“侵占”为由向当地基层人民法院提起刑事自诉，法院立案受理并拟对L某某采取强制措施。因“侵占”犯罪的前提是所有权属明确无争议，而本案的前提是需要对涉案股权进行确权，在权属尚不明确的前提下即以刑事自诉的方式既追究对方刑事责任又理所当然地将系争股权归于自己名下，显然有违法律的基本原理。最终，一审法院驳回了原告的刑事自诉。但在侵占自诉案二审过程中，当地公安却以“合同诈骗”为由将L某某由北京带至江苏先后实施监视居住、刑事拘留、逮捕。后检察机关以“名为股权转让、实为倒卖土地”为由提起公诉。

笔者和昔日同事、现国浩南京事务所主任马国强律师共同担任辩护人。同时，就当时接连发生的多起以刑事方式处理地产公司股权转让争议，京城四家高端专业机构组织了法律界、经济界、地产界多位国内顶级专家进行专题研讨，法制日报等高端媒体进行了专题连续报道，上级司法机关亦对此案给予了高度关注。最终，在社会各界广泛关注之下L某某被取保候审，不久检察机关撤回起诉，整个事件最终回归到法治的正常轨道上。——《法治日报》（当时还叫《法制日报》）刊登的这两篇报道，比较全面地介绍了本案及相应案件的背景及法律意见，值得一读。这些意见对当时影响较大的南京刘某贵、上海周某某非法倒卖土地案亦有评述或启发。

近年来，笔者所接触到的诸多“扫黑除恶”案件原本由公司股东间纠纷引发，原本应当通过诉讼仲裁方式解决。但却往往因一方股东成功启动刑事追责程序而由所谓职务侵占、挪用公司资金等股东间争议立案，继而找出公司诸如非法转让（倒卖）土地、侵占农地、非法采矿等违反行政管理且背景复杂甚至早已“处理”过的事由，再将被采取刑事强制措施的公司股东多年来可能涉及所谓寻衅滋事、聚众斗殴甚至上个世纪参与赌博的行为都找出来重新进行刑事追究，甚至全然不顾告状的一方比被抓的一方所起到的作用和应负的责任都要严重得多。（点击参阅《值得反思的扫黑除恶十项办案措施》）——党中央、国务院在今年七月发布的《民营经济31条》（点击即可参阅）中再次强调必须有效防止公安等行政、司法机关介入民商事纠纷，但如何有效监督公共权力、确保“扫黑除恶”伟大斗争严格依法进行，在当下已经成为一个非常值得重视也迫切需要解决的问题。（点击参阅《信心的前提是安全——吕良彪律师凤凰卫视谈民营经济司法保护》

点击参阅：

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附一：

《法制日报》：有多少股权纠纷正走向刑事诉讼?——博士地产商借款收购股权遭遇刑案

地产老总与昔日好友因借款问题闹上法庭，且经济纠纷正在升级为刑事案件。经济纠纷与经济犯罪的边界在哪里？有多少隐名股东纠纷正在走向刑事诉讼......

法治周末记者吴晓锋

2010年3月10日上午，从北京和南京赶来的L的两名律师在常州市公安局经侦支队见到了他。3月3日，L被几个据称来自北京市海淀区和江苏省常州市公安部门的人带走。律师得知，警方对陆采取的强制措施是监视居住，涉嫌的罪名是“合同诈骗”。

《法治周末》记者在采访中了解到：几个月前，他因同一纠纷，同一事实，已成为江苏首例新类型刑事自诉案件的被告。江苏溧阳某投资公司及其老板X某某，首先向常州溧阳公安举报L诈骗未果后，又以“侵占”为由向溧阳市人民法院提起“刑事自诉”，指控L本是接受他们的委托购买股份，而L却私自将这些股份转让他人。L则坚称自己的行为是借钱购股且已还钱。

于是，一起隐名股东纠纷正在升级为刑事案件。

收购股权祸起萧墙

L某某，1964年生人，财政学博士，在国务院某部委工作一段时间后下海从事房地产开发。

2007年12月，L与江苏合作方竞拍取得溧阳市一块321亩国有商业用地的开发权。后又与其他三方股东共同成立案涉之地产公司开发该项目，L占目标公司15%的股权，公司总股本金为1.8亿元。

2009年初，L与另三家股东协商一致，由L收购另三家共85%的股权后进行开发。因一时资金周转不过来，L于2009年5月找到薛协商借款事宜。

据L的律师介绍，因两人关系不错，X同意借款给陆收购目标公司的股权。L承诺将按年息20%的利率计息付款给X，如一年内不能还款则收购的股权作价抵偿。为保证借款确实是用于收购股权，双方约定由X将L需借的钱款划入双方共同的朋友Y某的账户，再由Y某直接支付给股权出让方，并由L委托Y某办理明恒公司的股权变更手续。为保障借款安全，股权收购后，由X委派一名人员担任明恒公司的财务，掌管明恒公司财务专用章。

L与X口头达成一致后，借款事宜如约进行。L总计向X借入1.46亿元，均通过Y某账户付给了股权出让方。股权转让款全部付清后，2009年7月底，目标公司100%的股权变更过户至L的名下。L聘请了X指派的J姓女士暂时担任公司会计，并保管公司的财务专用章。

2009年8月，完成全部股权收购的L开始大力推进该项目，但随之而来的许多困难困扰着首次进军溧阳地产的陆。于是L决定寻找合作伙伴，与本地卓有经验的开发商联手共同开发。

听到这个消息，X强烈表示想参与进来。但L考虑到X没有商业地产开发经验，又是借X的钱收购的股权，再转让给X也不好意思加价(当时的地价上涨很快)，便一直没答应X。但X此时已经在外放言他已经和L谈妥，将参与该商业地产项目的开发。这让L非常为难，于是L在2009年9月4日向X还款时按年息40%的利率支付利息，比约定的20%翻了一倍，希望以此维系双方的友好关系。

最后，经过广泛考察，L决定和有商业地产开发经验的溧阳某市场公司的老总F某某合作。2009年9月14日，L将目标公司70%的股权转让给F。但公司财务专用章至今仍在薛所指派的J姓女士手中。

委托收购惹争议

X某某对L的行为首先表现出自己的不满：明明是我委托你去收购股权，你怎么能说是你给自己收购股权呢？现在明恒公司所属地块大幅升值，你把公司股权高价转让给他人赚钱，只拿出很少一部分打发我就行了吗？得向法律求个公道。

为证明自己所言属实，X提供了大量证人证言，证明系自己委托L收购股权。其中比较核心的证人证言包括：曾经为L管理公司事务的U某某的证言，证明L曾经连自己的股份都不想要了；某房产股东C某某证实X委托L收购股份，并出具了一份X委托L去其他股东处收购股权的委托授权书。

对此，L认为，U曾经为X提供过债务担保，而X给L的借款中，甚至有几千万元是C借给X的。这说明U、C二人与X有利害关系，证人证言可信度不够。C出具的所谓授权委托书只有L的签名，这样的证据X、C提供一千份都没问题。只有直接参与此事全过程的Y某，作为L和X共同信任的朋友，可证明L借款收购股权的过程，以及双方产生争执的原因。

但是，Y某目前也同样被常州公安机关在指定地点监视居住。

为证明确系自己购买股权，X就目标公司相关房地产开发的设计、施工出具大量证据证明自己对公司业务发展所做出的努力。但令人奇怪的是，相关的施工合同却早在所谓的设计合同之前。因此L认为“这些是X利用掌握的财务章和合同章伪造的证据”。

X委托评估机构对这321亩国有商业用地进行了评估，认为其价值已近十个亿，而L非法转让公司股权的行为让其经济损失无比巨大。L则认为自己决定购买公司股权时，中国地产市场受金融危机影响尚未走出阴影，他正是以自己的学识和胆识，凭借多年来对经济和市场研究的经验，才敢于借款投资。

L同时质疑：如果真是X委托他代为收购，如此重要事务怎么可能没有书面合同？X为什么不委托亲朋好友或下属而要委托他这个外人？如果真是委托收购，那么以什么价格收购、代理权限是什么、佣金如何约定？这些最基本要素都不存在，怎么能够根据X单方即可形成的证据指控他L某某构成犯罪？!

刑事自诉案“堪称经典”

2009年9月X本人及其公司以L侵占为由向溧阳市人民法院提起刑事自诉。其基本理由是：公司及X委托L收购目标公司85%股权，以L的名义；L却擅自将属于他们的股份转让给他人，自己非法牟利并给委托人造成巨额经济损失。

L则认为，他以自己的名义与他人订立合同并支付对价，取得明恒公司所有股权并依法进行了工商登记，他才是明恒公司唯一合法的股东，完全有权利处置自己名下的股权。X及其公司如对此有异议，可以向江苏省高级人民法院依法提起民事确权诉讼，而不是刑事自诉。

有民商事法官对本报记者幽默地表示：“这也许将开启一个先河———大量的隐名股东确权纠纷以后可以不在民商事庭审理，而要在刑事庭审理了。”

更多的刑事法官和检察官的反应是，“第一次听到这样的刑事自诉案”。

鉴于双方没有任何的协议、收据，原告人一方所提供的证据主要是与其有利害关系人员的证人证言以及加盖有明恒公司财务专用章的说明(该公章目前还控制在X手中，公司已公告挂失)，而先有证据表明，L是目标公司合法注册的百分百股权所有人，而且早已将本金1.46亿元归还并按年利率40%的高息支付了利息。有鉴于此，溧阳市人民法院依法驳回了X的刑事自诉。

X不服，向常州市中级人民法院提起上诉。现已临近案件审限，正在等待二审判决时，L被公安带走。

“民”转“刑”扑朔迷离

近几年，显名股东与隐名股东的纠纷时常出现，并困扰司法审判。本报对此予以了长期关注。

值得注意的是，这类纠纷，如今频频以涉嫌“侵占”或“诈骗”走上刑事司法舞台，且有愈演愈烈的趋势。民事司法与刑事司法两种司法手段的交织纠结，让非法律人士与许多法律界人士感到扑朔迷离，甚至许多网民希望最高人民法院对此作出回应。

此前，内蒙古一个隐名股东纠纷（所谓的“以下犯上”案）由“民事”转为“刑事”后遭广泛质疑，并引起国内一批顶级法学专家关注，包括著名刑法学专家、北大教授陈兴良，清华大学教授张明楷，中国商法学会会长、清华大学教授王保树等。他们一致认为民事纠纷，不应通过刑事诉讼途径解决。同时，从证据的效力来讲，书证证明力高于证人证言。仅凭后来警方收集的调查口供不足以推翻书证。

是借款，还是代为购买股份？是经济纠纷，还是刑事犯罪？这是“内蒙古案”争议的焦点。

同样的故事又在博士地产商L某某身上上演。更多的人在关注，到底经济纠纷与经济犯罪的边界在哪里？公权何时能介入私权领域？公安立案有什么标准？在这个活跃的经济社会，还有多少隐名股东纠纷在走向刑事诉讼？

来自最高检的一位资深检察官告诉本报记者，这需要具体情况具体分析。最高人民检察院与公安部曾联合签发《经济犯罪追诉标准》，公安办理经济案件有严格的立案标准。笼统地讲就是“罪”与“非罪”的把握，公权力不能任意介入到平等主体的纠纷中。

首先，经济犯罪在实体上表现为社会危害性较大，数额较大，对法意的侵害较大；其次，在证据上有比民事纠纷更高的证据标准；另外，就行为性质来讲，要严格符合刑法及相关司法解释规定的“犯罪构成要素”。在股权权属争议中，对于如今常常出现的“民事”转“刑事”、通过公安侦查寻求证据的现象，这位检察官认为，公安立案应该慎重，严格的证据标准是立案的前提，而不是结果。

隐名股东“内蒙古案”、“杭州案”正在审理之中，“L某某案”在“监视居住”中等待刑事自诉二审的裁判，本报将跟踪这些案件的进展情况。

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附二：

法制日报：京城四家学术机构联合会诊通过股权转让获取土地收益房地产老总法律风险有多大

本报记者张维

如果一家房地产公司试图转让公司名下的土地使用权，将面临一系列土地管理法律、法规的制约；但如果通过转让公司股权获取土地使用权的收益，依照公司法的规定，则几乎没有任何障碍。

在这样的制度安排下，房地产公司一般不会选择直接出让或受让土地使用权的方式，而是选择转让或受让股权的路径。眼下，这种操作的合法性问题开始受到房地产业界、司法界和学界的关注。

股权炒地应否追究刑责四家学术机构联合研讨

长期以来，上述所谓“变相炒地”行为，司空见惯。不仅最高人民法院若干判决明确将股权转让合同认定为合法有效，而且几未见到行政管理部门对其作出处罚。根据媒体公开报道，有法律专家指出，上述行为顶多算是钻法律的空子，仍是当事人在法律允许范围内的合法选择。

但是，进入2010年，情况有变，房地产业开始对上述操作忧心忡忡。一是今年1月27日，海南省国土环境资源厅发布了《关于充分发挥土地调控作用促进房地产业平稳健康发展的通知》。其中第五条明确表示，“严禁以股权转让为名，变相违规转让土地使用权。”二是今年以来，一些地方的公安机关对此以“非法倒卖土地使用权罪”立案，有多家房地产公司老总因此身陷囹圄。如媒体今年3月18日报道过的常州陆某某因转让房地产公司股权先后被诉侵占、合同诈骗一案，最终被以“非法倒卖土地使用权罪”审查起诉。去年，南京下海官员刘有贵亦以“非法倒卖土地使用权罪”被判刑。

关注这种变化的，不仅是房地产业，还有法律界。8月12日，中国人民大学刑事法律科学研究中心、中国社会科学院法学研究所欧盟法研究中心、清华大学法学院民事法研究中心、清华大学法学院资本金融与法律研究中心就此类问题联合召开专题研讨会，邀请刑法、刑诉法、公司法、土地法、合同法领域国内知名专家就房地产公司股权转让中的法律责任问题进行专题研讨。

在国家制度安排尚未作出调整的情况下，地方政府部门规定的法律效力如何在最高院将其认定为合法民事行为的情况下，地方公安机关动用刑事手段追责是否会造成法律适用的不统一在司法机关、执法部门的认识产生“罪与非罪”重大分歧的情况下，最高立法部门有无必要尽快对此作出权威解释这些都是法学界关注的问题。

研讨会上，专家认为罪刑法定原则不可突破，有关机关不宜无视国家公司法律制度，将公司法、合同法明确允许的股权交易认定为实现所谓非法目的的“形式”。此类案件应慎用刑事追究。同时，专家对L某某等案件中地方公安机关动用刑事手段处理此类纠纷给国家公司法律制度带来的困境、对房地产业带来的巨大冲击、可能造成的权力寻租等亦充满忧虑。

股权转让有自由，土地使用权转让有限制

公司法第138条规定：股东持有的股份可以依法转让。

清华大学法学院副院长施天涛教授指出，规范股权转让的公司法目前还未有针对特定标的的股权转让的限制，只是对股权转让本身的程序有所要求。按照公司法，土地使用权是可以出资的，出资之后形成公司的股权。即使是股权的价值、价格受公司享有的土地使用权的影响，甚至决定，此类股权的转让，在公司法上也是允许的。

从法律上讲，股权转让是完全自由的，而土地使用权转让则是有限制的。城市房地产管理法第39条规定：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。

转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。

根据上述规定，房地产企业在转让名下土地使用权时，有一系列严格的条件：必须已经支付全部土地出让金并取得土地使用权证书；开发土地进行房屋建设的，必须已经投入25%以上……

那些被诟病为“炒地”的开发商，往往是因为资金不足，在尚未全部缴纳土地出让金的情况下，通过转让股权赚取土地使用权的升值效益，然后把继续出资义务转嫁给接盘者。

这种明显对土地管理法律进行规避的行为早已引起社会各界的注意。早在2007年，江西省南昌市中级人民法院就受理了多起房地产公司股权转让纠纷。审判人员在接受记者采访时说，对此类通过股权转让方式掩盖买卖土地使用权行为的案件，由于当事人是以股权转让纠纷提起诉讼，法院依法仅应审查股权转让合同是否符合法律规定，而不能将被转让公司的资产纳入审查范围。而且法律并未明确禁止以股权转让形式获得土地使用权，因此法院在审理时就遇到了新的问题，无论认定股权转让合同是否有效，都会产生一些难以处理的问题。

3年前，南昌中院的一位法官就指出：随着城市房地产市场的进一步规范，通过股权转让方式掩盖土地使用权买卖的案件正呈增长趋势。建议有关部门对此问题予以高度重视，对此类案件在审判实践中遇到的问题尽快作出相关规定。

地产公司转让股权最高院判合同有效

名为股权转让，实为土地使用权转让。这样的合同是否有效？

记者查阅到的北京一中院和最高人民法院的相关判例，均认定其为有效合同，也未将此类纠纷按刑事案件移送公安机关。

在最高人民法院编号为(2007)民二终字第219号判决中，有如此表述：本案股权转让合同的内容和形式并不违反法律法规的强制性规定，股权转让已经实际履行，并办理了公司变更登记手续，应当认定股权转让合同合法有效。

分析最高人民法院编号为(2004)民一终字第68号判决，可以看到，法院查明：“A公司意欲通过转股，实施对B公司全控股，进而获得B公司242.66亩土地的使用权、开发权和公司的其他权益。”在法院明知该股权转让的目的是转让土地使用权的前提下，依然没有认定转让合同无效。

值得注意的是，上述两个案例中，在签订股权转让协议时，涉案土地未缴齐出让金、未办理使用权证、未实际取得土地进行开发，更未达到25%的投资，明显违反城市房地产管理法第39条的规定。显然不能直接转让土地使用权。当事人实质上是通过股权转让的形式进行土地使用权转让。法院指出了这一点，但依然认为这是民事纠纷，适用民事法律处理，并未认为这涉及行政违法或刑事犯罪。

“罪刑法定”不可突破学界呼吁慎追刑责

刑法第228条规定：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役……

这就是“非法倒卖土地使用权罪”的法律依据。它没有规定“以股权转让形式出让土地使用权”构成犯罪。

实践中，对上述行为按刑事犯罪追究的逻辑则在于：以股权出让之名行土地使用权买卖之实，是以合法形式掩盖非法目的。

对此，中国政法大学终身教授江平认为，南京刘有贵案件不单纯是股权转让，还涉及土地使用权的直接转让，并不典型。常州陆某某案则是典型的股权交易。从法律上讲，股权转让是完全自由的，而土地使用权转让则是有限制的。公司法允许股权自由转让(除极个别限制外)，土地使用权的转让则须经过政府批准。决不能把土地管理法关于土地使用权转让的程序和规定，与公司法里关于股权转让的程序和规定混为一谈。须知股权的任何转让都不会变更土地部门的批准证书，因为批准证书上使用权是给了公司。股权的变更原属公司内部的权利变更，公司作为有独立法人人格权的主体不会因股权变更而变更。

清华大学法学院崔建远教授也指出，股权转让并不引起目标公司名下土地使用权的转让，因为股权转让不影响土地使用权主体的变更，土地使用权的享有者仍然是目标公司；再者，股权转让的当事人是，作为转让方的目标公司的股东，作为受让方的第三人，目标公司并非当事人。假如是目标公司的土地使用权转让，其当事人应是，作为转让方的目标公司，作为受让方的第三人。

一些房地产公司老总被追究刑事责任，有一个潜在的原因：股权转让使其获得了巨大的土地使用权的升值利益。

对此，江平教授指出，股权的升值是极有可能因土地使用权的升值引起的，但不能因为升值就说它是非法所得，这就如同股票升值不能被认定为违法是一样的道理。

中国社科院孙宪忠教授也认为，商业行为基本上都是以盈利为目的的，仅因其获利即将其定罪，并不妥当。

中建地产潍坊公司副总孙兴华更是发出质疑：“如果因赚钱就被判定违法，那么如果亏本的话，又由谁来补偿他呢”房地产公司转让股权、转让项目实质上是一种社会融资，根本不是地价和房价上涨的原因，不会影响社会公众利益。而且只要没有强买强卖就不损害第三人利益。从操作实践中看，股权转让所缴纳的税收并不比土地使用权直接转让缴纳的税收少。这种转让本身并不存在所谓严重的社会危害性。否则，央企退出房地产行业如何操作？

北京大学法学院教授陈瑞华分析，这类案件涉及到民事法律、行政法规和刑事犯罪三者之间的关系。这三者关系在处理上应遵循如下原则：第一，民事法律应该在市场社会中得到足够的尊重，民事法律关系应该优先。凡是用民事法律关系能协调解决的，优先选择民事法律；第二，如果在这三个法律关系发生冲突的时候，刑事法律关系应该受到最严格的控制，入罪是最后不得已的手段。

他说，近年来刑民交叉、刑事犯罪和行政违法交叉发生冲突的情况屡有发生，考虑到中国处于社会转型、社会大变革时期，法律制度的变革完善往往跟不上形势的发展，实践中的问题层出不穷。在这种情况下，司法机关应该慎用国家追诉权，本着在法律发生冲突法律不明确的情况下，应该做有利于当事人的解释这样的基本原则，在处理这种案件时，一定要在有充分把握的情况下定罪，如果没有，不妨先用民事法律和行政法律解决这类问题。

陈瑞华特别强调刑事追究应严格遵循罪刑法定原则。他说，刑事司法必须重视犯罪构成要件，不能轻易以刑事思维下所谓卖地的“实质”去否定民商法中合法的股权转让“形式”。

此外，国家有关部门应该尽快制定司法解释或行政法规，以弥补由于社会转型期社会发展变化太快带来的法律漏洞。

参见：

http://news.sina.com.cn/o/2010-08-19/075917988109s.shtml

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